El Tribunal Supremo (TS) ha declarado nulo de pleno Derecho el artículo del Reglamento de la Ley de Extranjería que establece como causa de extinción de la autorización de residencia temporal en España de ciudadanos extranjeros la permanencia fuera de España durante más de seis meses en el periodo de un año.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo destaca que el artículo está viciado de nulidad, porque limita el derecho fundamental de libre circulación de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, lo que sólo puede hacerse por una norma con rango de ley, pero no por una norma reglamentaria como en este caso.
Recuerda que ningún artículo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social da cobertura a esa disposición de su Reglamento, aprobado en el Real Decreto 557/2011, y que tampoco lo hace ninguna directiva europea.
Por ello, ha estimado el recurso de casación de una ciudadana de Irán, a quien la Subdelegación del Gobierno en Gerona declaró extinguida en 2019 la autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena en España, por haber permanecido fuera del territorio nacional por un periodo superior a seis meses, de acuerdo al informe emitido por el puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barcelona-El Prat.
A la vista de tales hechos, la Administración consideraba que era de aplicación la causa de extinción de la autorización de residencia temporal establecida en el artículo 162-2º-e) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La mujer recurrió a los tribunales y el Juzgado de lo Contencioso consideró acreditados los hechos ya que la ausencia de España había sido admitida por la propia recurrente. Aceptaba también que la mujer había sido intervenida quirúrgicamente en Turquía el día 30 de mayo de 2019, pero añadía que no había justificado el periodo de tiempo ausente de nuestro país, dado que en la fecha de la prestación médica ya se habían superado el plazo de los seis meses que señala el Reglamento.
Entonces, recurrió al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat), que también desestimó su recurso (aunque la sentencia contaba con un voto particular), argumentando, entre otras cosas, que la recurrente no había justiciado ninguna causa de fuerza mayor, y que en todo caso los motivos de extinción de la autorización temporal de residencia que establece el artículo 162 del Reglamento tienen un carácter objetivo, de forma que operan a partir de su mera concurrencia con independencia de la eventual imputabilidad subjetiva de la situación al interesado o la eventual incidencia de causas de fuerza mayor.
El Supremo concluye ahora que la ausencia del territorio nacional de un extranjero con autorización de residencia temporal en España, durante el plazo de seis meses, en el periodo de un año, al que se refiere el actual artículo 162-2º-e) del Reglamento (RLOEX), no puede suponer la extinción de dicha autorización.
Explica que si el presupuesto de la causa de revocación de la residencia temporal es la salida del territorio nacional en los tiempos mencionados, debe señalarse que lo que el precepto impone es que quienes tienen dicho permiso no pueden abandonar el territorio español durante dicho plazo, cuando ningún precepto de la Ley de Extranjería impone esa obligación ni tampoco que, por haber efectuado una salida del territorio nacional por el mencionado plazo, en el cómputo anual, deba declararse la extinción del permiso de residencia temporal.
En cualquier caso, el Alto Tribunal deja claro que no le corresponde ponerse en la situación del legislador y determinar si es oportuna una limitación de ese tipo, pero subraya que en todo caso debería hacerse por Ley Orgánica y no por norma reglamentaria.
La sentencia, dictada el 5 de junio (731/2023), la firman los magistrados Carlos Lesmes Serrano (presidente), Wenceslao Francisco Olea Godoy (ponente), José Luis Requero Ibáñez, Fernando Román García y Ángeles Huet De Sande, de la Sección Quinta.
